Nuestro análisis debe comenzar con el artículo 11:

“Artículo 11. Derechos laborales

El trabajador o trabajadora que es víctima de la violencia a que se refiere la presente Ley tiene los siguientes derechos:

a) A no sufrir despido por causas relacionadas a dichos actos de violencia.

b) Al cambio de lugar de trabajo en tanto sea posible y sin menoscabo de sus derechos remunerativos y de categoría. Lo mismo se aplica para el horario de trabajo, en lo pertinente.

c) A la justificación de las inasistencias y tardanzas al centro de trabajo derivadas de dichos actos de violencia. Estas inasistencias no pueden exceder de cinco días laborables en un período de treinta días calendario o más de quince días laborables en un período de ciento ochenta días calendario.

Para tal efecto, se consideran documentos justificatorios la denuncia que presente ante la dependencia policial o ante el Ministerio Público.

d) A la suspensión de la relación laboral. El juez a cargo del proceso puede, a pedido de la víctima y atendiendo a la gravedad de la situación, conceder hasta un máximo de cinco meses consecutivos de suspensión de la relación laboral sin goce de remuneraciones.

La reincorporación del trabajador o trabajadora a su centro de trabajo debe realizarse en las mismas condiciones existentes en el momento de la suspensión de la relación laboral.”

Si analizamos este artículo podemos ver que el sujeto que puede alegar estos derechos no solamente es la mujer trabajadora sino también el trabajador “que es víctima de la violencia a que se refiere la presente Ley”. Así, antes de revisar cada uno de los derechos previstos consideramos necesario verificar el concepto y los tipos de violencia que pueden afectar al trabajador o trabajadora y que le posibilitarían alegar los cuatro derechos mencionados. Y ello lo encontramos en los artículos 5, 6 y 8 de la ley, en los cuales se señala que la violencia es “cualquier acción o conducta que les causa muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico” a las mujeres “por su condición de tales, tanto en el ámbito público como en el privado” (artículo 5) y a los integrantes del grupo familiar cuando ello se produce “en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder, de parte de un integrante a otro del grupo familiar” teniendo “especial consideración con las niñas, niños, adolescentes, adultos mayores y personas con discapacidad” (artículo 6).

Los tipos de violencia son cuatro y se encuentran detallados en el artículo 8:

“Artículo 8. Tipos de violencia

Los tipos de violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar son:

a) Violencia física. Es la acción o conducta, que causa daño a la integridad corporal o a la salud. Se incluye el maltrato por negligencia, descuido o por privación de las necesidades básicas, que hayan ocasionado daño físico o que puedan llegar a ocasionarlo, sin importar el tiempo que se requiera para su recuperación.

b) Violencia psicológica. Es la acción o conducta, tendiente a controlar o aislar a la persona contra su voluntad, a humillarla o avergonzarla y que puede ocasionar daños psíquicos.

Daño psíquico es la afectación o alteración de algunas de las funciones mentales o capacidades de la persona, producida por un hecho o un conjunto de situaciones de violencia, que determina un menoscabo temporal o permanente, reversible o irreversible del funcionamiento integral previo.

c) Violencia sexual. Son acciones de naturaleza sexual que se cometen contra una persona sin su consentimiento o bajo coacción. Incluyen actos que no involucran penetración o contacto físico alguno. Asimismo, se consideran tales la exposición a material pornográfico y que vulneran el derecho de las personas a decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva, a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación.

d) Violencia económica o patrimonial. Es la acción u omisión que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de cualquier persona, a través de:

  1. la perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes;
  2. la pérdida, sustracción, destrucción, retención o apropiación indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales;
  3. la limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna; así como la evasión del cumplimiento de sus obligaciones alimentarias;
  4. la limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo.”

Entonces, situando estos conceptos dentro de una relación laboral podemos verificar que la protección contra todas estas formas de violencia ya está prevista en el ordenamiento. Nos explicamos:

  • La violencia física contra el trabajador es un acto de hostilidad ya regulado (literal e del artículo 30 de la ley de productividad y competitividad laboral).
  • La violencia psicológica también es un acto de hostilidad regulado (literal g del artículo 30 de la ley de productividad y competitividad laboral).
  • La violencia sexual está normada por la ley de prevención y sanción del hostigamiento sexual, ley 27942.
  • La violencia económica es un acto de hostilidad (literales a y b del artículo 30 de la ley de productividad y competitividad laboral) que también cuenta con la protección contra actos de discriminación remunerativa, lo cual figura en el artículo 2 de la Constitución y en los convenios OIT N° 100 y 111.

En este punto queremos destacar que se desarrolla en este articulado un nuevo tipo de violencia, denominada de tipo “económico”, el mismo que es una copia idéntica del numeral 4 del artículo 5 de una ley argentina promulgada el 1 de abril de 2009 (Ley de protección integral a las mujeres, ley 26.845). En realidad, todo el artículo (salvo unas palabras) está copiado[1].

Esta serie de derechos concedidos por la ley peruana no es una novedad pues los mismos son preceptos que se encuentran en nuestra Constitución de 1993 así como en diversos tratados internacionales ratificados por nuestro país, y por ende, vinculantes. Empero, más grave aún resulta que en dichos instrumentos jurídicos tales derechos se encuentran concedidos al ser humanos per se, es decir, por su condición de tal.

En aras de presentar una línea evolutiva en el razonamiento que tuvo su predecesora argentina, en este caso se opta por ampliar el espectro de los sujetos protegidos. Entonces, ya no es solo la mujer quien tiene legitimidad para declarar ciertos derechos y ventajas laborales (como veremos a continuación), sino también todo aquel que coincida en la denominación ‘’miembro del grupo familiar’’.

Lo anterior resultaría correcto pues en este siglo XXI es perfectamente posible que la mujer no sea la única que vele por el bienestar de los hijos ni tampoco quien esté al cuidado de ellos. Es decir, también existen padres que cumplen el mismo rol y por ende la norma argentina resulta sumamente limitada y discriminatoria en este punto. Tal precisión resulta relevante en la Ley N° 30364, pues leyendo la norma argentina que evidentemente fue tomada como referencia, parecería que la mujer es la única persona que puede reclamar limitaciones a sus derechos económicos toda vez que siendo víctima de violencia (de cualquiera de los tipos contenidos en la misma norma) sufra un aminoramiento económico que impida la satisfacción de necesidades de sus menores, y las suyas ¿No es acaso tal un derecho que corresponde a cualquier ser humano? ¿Por qué entonces solo las trabajadoras pueden recibir atención por ello?

Por ejemplo, si un padre de familia que labora en el área de limpieza no cuenta con el sustento económico que pueda procurar su satisfacción personal, así como garantizar el bienestar de su familia, solamente tendrá como medio de acceso a justicia la vía ordinaria. Es evidente que la norma argentina es doblemente lesiva, pues por un lado parte del supuesto machista de que la mujer es quien está a cargo del cuidado del hogar y de los hijos y que por ende, es el ser vulnerable, y sujeto de protección en caso de violencia económica. A su vez, la ley priva de la misma oportunidad al hombre, y en general a cualquier ser humano, que tiene los mismos derechos, como bien señalan diversas normas.

Felizmente, nuestra Constitución prevé un derecho que puede alegar el padre de familia de nuestro ejemplo:

“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

Artículo 24.- El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual.

El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador.”

Pues bien, como lo anterior resultaba discriminatorio, el legislador peruano amplía el aspecto subjetivo de la Ley Nº 30364.

Con esta base veamos los derechos laborales que prevé la norma.

Se señala en primer lugar que la persona que sufre violencia no debe ser despedida por causas relacionadas a dichos actos (de violencia). Si el empleador es quien comete esos actos de violencia, queda claro que estamos ante una evidente hostilidad y no podría tolerarse un despido basado en hechos de quien lo imputa. Pero si la violencia se da fuera de la relación laboral, el empleador debería conocer esos hechos y utilizarlos para despedir a alguien. Se nota la dificultad en el establecimiento del supuesto de hecho regulado a pesar de sus buenas intenciones pues tendría que ser el despedido quien deba acreditar que su cese se debió a causas relacionadas con esos actos de violencia.

No obstante, imaginamos otra situación. Por ejemplo, una reducción de la productividad, una desmotivación en el trabajo, una depresión o tardanzas reiteradas generadas por la violencia que sufre el trabajador o trabajadora no podrían motivar el despido al originarse en “causas relacionadas a dichos actos de violencia.” Vemos que estamos ante supuestos que podrían sustentar un despido por razones de capacidad o conducta pero si el trabajador (o trabajadora) acredita que dicha situación se origina, genera o tiene relación con los actos de violencia que sufre, el empleador no podría utilizarlos para despedirlo.

No sabemos si esto fue lo que quiso regular el legislador pero nos encontramos ante una situación que merece una necesaria precisión para evitar su inaplicación o su aplicación exagerada.

En segundo lugar se prevé que el trabajador tiene el derecho al cambio de lugar de trabajo en tanto sea posible y sin menoscabo de sus derechos remunerativos y de categoría. Lo mismo se aplica para el horario de trabajo, en lo pertinente.

El hecho que la norma señale “en tanto sea posible” le resta imperatividad a un derecho cuya aplicación cuestiona el poder de dirección del empleador pues sería el trabajador quien decidiría donde trabajar y en qué horario, por razones que nada tienen que ver con la relación laboral. No entendemos como una situación de violencia extra laboral suponga que el empleador tenga que adecuar su organización empresarial para que así el trabajador pueda laborar en lugar y horario diferente. Si bien el problema de la violencia debe ser erradicado, este derecho no parece ser la medida más idónea para corregirlo sino solamente como un paliativo.

Nuevamente consideramos, con tristeza, que este derecho genera mucho ruido y pocas nueces dada su poca efectividad para eliminar el supuesto sancionado.

En tercer lugar se prevé el derecho a la justificación de las inasistencias y tardanzas al centro de trabajo derivadas de dichos actos de violencia. Estas inasistencias no pueden exceder de cinco días laborables en un período de treinta días calendario o de quince días laborables en un período de ciento ochenta días calendario. Para tal efecto, se considera documento de justificación la denuncia que se presente ante la dependencia policial o ante el Ministerio Público.

Con esto vemos que bastaría con la sola presentación de una denuncia ante la policía o el Ministerio Público para que el sujeto protegido por esta norma tenga inasistencias y tardanzas justificadas hasta por cinco días durante un mes. Siendo que la denuncia puede realizarse por cualquier ciudadano que se considere afectado por determinados sucesos, no se requeriría de mayor prueba, lo cual entendemos cuestionable pues ¿qué pasaría si luego de las inasistencias se declara que no existió ningún acto de violencia? ¿Sería legítimo el despido en virtud de tal falta? ¿Podría la ‘’víctima’’ ampararse en el inciso a) del mismo artículo para señalar que no es posible despedirlo?

De repente aquí podría adaptarse la misma consecuencia que la ley de prevención y sanción del hostigamiento sexual, ley 27942, prevé para los casos de denuncias falsas, esto es, el despido de la víctima supuesta.

Consideramos peligroso que el documento que pretendan justificar las inasistencias y tardanzas al centro de labores en estos casos sea una simple denuncia pues para comprobar la autenticidad de los hechos se requeriría de mayores investigaciones y no de adoptar la medida más sencilla. Luego, ello tendría el mismo efecto que los supuestos anteriores, pues restringiría desmedidamente- y sin fundamentos válidos- el poder de dirección del empleador, así como de ejecutar las políticas internas de su empresa.

En cuarto lugar tenemos el derecho a la suspensión de la relación laboral la misma que será determinada por el juez a cargo del proceso, a pedido de la víctima y atendiendo a la gravedad de la situación, y que supone conceder hasta un máximo de cinco meses consecutivos de suspensión de la relación laboral sin goce de remuneraciones.

Se prevé que la reincorporación del trabajador o trabajadora a su centro de trabajo debe realizarse en las mismas condiciones existentes en el momento de la suspensión de la relación laboral.

Creemos que este artículo prevé un derecho ilógico. En pocas palabras nos quiere decir que en caso de haberse iniciado un proceso por violencia, el juez encargado del mismo a pedido de la víctima puede pedir que se suspenda la relación laboral hasta por cinco meses con la posibilidad de retorno, transcurrido dicho tiempo. Entonces, no se requiere que haya sentencia firme en mano, sino que con el solo proceso se adquiere tal beneficio. Dejando a un lado ello, el empleador debe- es decir, está obligado- mediante esta ley a reservar por cinco meses el lugar de esta persona para que se reincorpore luego al ejercicio de sus labores. Esto es, el perjuicio económico no solamente será para el trabajador que no gozará de sus remuneraciones sino también del empleador que no podrá contar con su personal por motivos ajenos a él.

Aquí, entonces, no es ya el empleador quien decide si el trabajador debería continuar laborando, ni tampoco hay lugar para un mutuo disenso, sino que es el juez quien deberá decidir si el trabajador debe seguir laborando en la empresa.

Si sumamos las inasistencias justificadas desde la denuncia presentada por la víctima hasta la ruptura temporal del contrato durante el proceso, se concluye que el trabajador podría haberse ausentado al centro de labores, tranquilamente, por más de medio año. La norma señala que será sin goce de remuneraciones, empero ello no quiere decir que el empleador no incurra en gastos y pérdidas no previsibles a consecuencia de este escenario. Luego, la presente normativa lejos de beneficiar a las víctimas de violencia, entorpece las relaciones laborales que las mismas mantienen. Los empleadores realizará más investigaciones sobre la situación familiar de los trabajadores y se creará una forma más de discriminación contra las que sufren estos tipos de violencia, esto es, las mujeres, de por si ya discriminadas en nuestra realidad.

Así entonces, una primera conclusión del contenido de la norma no llega a ser positiva pues la calidad técnica de la regulación nos parece inapropiada. Coincidimos en los objetivos buscados pero no en la forma en que ellos buscan realizarse.